Это связано с нормой, регулирующей представление и оценку доказательств, т.к. полная картина обстоятельств дела является первым условием для решения о необходимости доказательства (подробнее об этом см. в комментарии к ст. 66 ГПК Каз).
Остается открытым вопрос, не вытеснила ли новелла ГПК 1933 г., устанавливающая обязанность излагать фактические обстоятельства полностью и правдиво, принцип состязательности, заменив его инквизиционным принципом.
Остается открытым вопрос, вправе ли суд при обосновании требований истца опираться также и на факты, изложенные ответчиком, и вправе ли суд использовать выявленные при допросе свидетелей факты, если на них не ссылается ни одна из сторон.
Если бы обязанность сторон излагать обстоятельства полностью и правдиво толковалась бы именно таким образом, то уже не требовалось бы проверять обоснованность и доказательственную значимость фактов, практически было бы упразднено бремя доказывания.
Здесь следует кратко сказать об основных подходах к оценке обеих концепций.
Принцип состязательности исходит из того, что сторонами процесса выступают совершеннолетние граждане, несущие личную ответственность за свои поступки, в процессуально-правовом отношении этот принцип соответствует материально-правовой свободе воли (см. выше) и является ее развитием. Согласно принципу свободы воли личная ответственность гражданина имеет приоритет перед прочими соображениями, в том числе и в гражданском процессе.
__________________
28 Jauernig, a.a.O. § 25, IV 3. und § 51 I.
29 Jauernig, a.a.O. § 25, VIII.
Оппоненты, использующие обязанность сторон давать правдивое изложение фактов в целях превращения гражданского процесса в инквизиционный процесс и выступающие за «активного судью», считают несовместимым с «достоинством государства», когда судье приходится вынести решение, основанное на неполных фактах, для них важно учитывать интересы общества в соблюдении объективной законности, а не только интересы сторон.
Заслуживает внимания и взаимосвязь между формой гражданского процесса и соответствующим государственным устройством. Авторитарные государства склоняются скорее к инквизиционному процессу (Пруссия во времена правления Фридриха Великого, советские республики), либеральные государства обнаруживают тенденцию к гражданскому процессу, основанному на принципе состязательности, учитывающему индивидуальные интересы граждан и защищающему их30.
Согласно современному либеральному подходу следует сохранить ответственность сторон за представление и доказывание фактического материала. Государство же должно только оказывать помощь сторонам при реализации ими этой ответственности (§ 139 ГПК Германии), обязанность давать полные и правдивые объяснения фактов (абз. I § 138 ГПК Германии) должна служить только тому, чтобы защитить другую сторону от последствий искажения фактов, и не должна лишать стороны ответственности и свободы совершения процессуальных действий, заменяя их функцией опеки, возложенной на судью, который принудительно ведет стороны к счастливому исходу, независимо от их желания.
Это несовместимо ни с основными гражданскими правами, ни со сложившимся у людей представлением о свободе ответственности.
3.2 О комментарии к ст. 65
Комментарий к ГПК указывает на появление в гражданском процессуальном законодательстве Казахстана новой правовой позиции, касающейся обязанности сторон представлять доказательства.
________________
30 Jauernig, ebenda.
На основе судебной практикой Верховного Суда Республики Казахстан сложилась такая же правовая ситуация, как и в Германии: закон регламентирует, что доказательства представляются сторонами, суд же обязан только разъяснять сторонам их права и обязанности.
Кроме того, Комментарий содержит примеры распределения бремени доказывания и перекладывания этого бремени на другую сторону согласно нормам казахстанского права.
Государство в гражданском процессе - сравнительное
рассмотрение казахстанского и немецкого права
Введение
Участие прокуратуры в гражданском процессе Республики Казахстан
Широкая сфера применения общих предписаний ГПК
Вопрос о роли государства в гражданском процессе
Сравнение процессуальных принципов в различных видах процессов
Принцип диспозитивности и принцип состязательности сторон в частном гражданском процессе
Фактические и идеологические причины для применения в гражданском процессе принципа расследования
Независимое от вида процесса действие общих процессуальных принципов?
Значение и оценка руководства частного гражданского процесса судом
Для сравнения: руководство гражданским процессом судом в Германии
Процессуальные принципы в публично-правовых спорах
Введение
Основным отличием немецкого процессуального права от казахстанского является вопрос участия прокуратуры в гражданском процессе. В Германии закон «Об участии прокуратуры в гражданских правовых делах», принятый в 1941 году в силу политических соображений, в 1950-м был уже отменен. На настоящий момент прокуратура больше не принимает участия в гражданском процессе - то есть в гражданском правовом споре, который ведется между частными сторонами и о частных правах. Она не участвует также в делах, вытекающих из брачных отношений, и в делах о правовом статусе ребенка. В исключительных случаях дело может быть возбуждено компетентным административным органом.
В данной статье мне бы хотелось рассмотреть не только этот аспект гражданского судопроизводства. Тема «Государство в гражданском процессе» позволяет пойти дальше и определить роль, которую играет в нем государственный суд. В этом вопросе сравнение германского и казахстанского процессуального права выявляет не только различия, но и многочисленные сходства. Одно из них проявляется, например, в активном руководстве процессом судьей, ведущим устное разбирательство.
Государство, как правило, только тогда должно участвовать в споре о частных правах, когда оно само является стороной такого спора: то есть когда оно выступает как участник экономического оборота и может сослаться на какое-либо частное право. Во время судебного разбирательства государство также ведет себя как равноправная сторона спора. Оно нанимает адвоката, ссылается на частноправовые нормы гражданского кодекса, на равных правах ведет переговоры с другой стороной и при желании может заключить с ней мировое соглашение.
В интересах общественности государственные органы Германии принимают участие только в особых видах гражданского процесса как, например, в некоторых делах, вытекающих из брачных отношений. Даже в публично-правовых спорах, рассматриваемых в Германии административными судами, участие государственных органов в качестве представителя общественных интересов скорее редкость. Как правило, государство представлено в суде адвокатом.
Участие прокуратуры в гражданском процессе Республики Казахстан
Казахстанский гражданский процесс предусматривает для некоторых случаев необходимое или факультативное участие прокуратуры, а также других государственных органов (ст. 55, 57 ГПК РК). Виды участия простираются от дачи заключения в связи с представительством одной из сторон в процессе до возбуждения дела в интересах стороны. Кроме этого прокуратура от имени государства осуществляет надзор за точным и единообразным применением законов в гражданском процессе. Так по крайней мере записано в Гражданском процессуальном кодексе, и то же провозглашает ст. 83 пункт 1 Конституции Республики Казахстан. Надзор распространяется неограниченно на все виды процессов и дополняется надзорным производством - особым правовым средством защиты частных и государственных интересов, которое имеется в распоряжении как сторон, так и прокуратуры еще в течение одного года после истечения срока обычных средств обжалования (ср. ст. 385, 387, 388 ГПК РК).
Широкая сфера применения общих предписаний ГПК
Другой аспект, значительно отличающий казахстанский гражданский процесс от немецкого, заключается в многообразии видов самого гражданского процесса и принципиальном действии для всех них общих предписаний Гражданского процессуального кодекса. На сегодняшний день ГПК РК регулирует споры из области гражданского и экономического, семейного, социального, административного, налогового права, а также не являющиеся спорными процессы, как например производство «по установлению юридических фактов» или об опеке. Наконец, даже судебное производство по делам об административных правонарушениях регулируется на настоящий момент Гражданским процессуальным кодексом1.
В Германии названное производство подпадает под компетенцию уголовных судов, а судебные споры, регулируемые главами 27 - 29 ГПК РК, рассматриваются административными судами.
Вопрос о роли государства в гражданском процессе
Роль государства в гражданском процессе Республики Казахстан рассматривается в данной статье под определенным углом зрения, а именно: отвечает ли она основным принципам гражданского процессуального права. Ввиду упомянутого многообразия производств, регулируемых ГПК РК, следует также задаться вопросом, могут ли гражданско-правовые принципы в равной степени применяться ко всем различным видам процесса.
________________
1 Инициатива создания в Казахстане Административно-процессуального кодекса для регулирования административного судебного производства и производства по делам об административных правонарушениях заслуживает самой высокой похвалы. Однако в кодексе необходимо будет учесть особенности обоих производств.
Процессуальные принципы - это не только теоретические декларации; они реализуются и в судебном производстве, воздействуя на процессуальные права сторон и толкование процессуальных предписаний. Процессуальные принципы призваны обеспечить справедливое, прозрачное и осуществляемое в соответствии с надежными правилами судебное производство. Их полное или частичное действие может вести как к расширению, так и к ограничению процессуальных прав (например, права на заключение мирового соглашения). В этой связи спрашивается также, каким образом следует модифицировать общие принципы гражданского процесса, если правовой спор носит публично-правовой характер.
Сравнение процессуальных принципов в различных видах процессов
Непросто приступать к исследованию этих вопросов в правовой системе, предлагающей один-единственный процессуальный кодекс как для частноправовых процессов, так и для хозяйственно-правовых, административно-правовых, семейно-правовых и пр., не проводя таким образом четкого различия между публичным и частным правом. Немецкие юристы привыкли к разделению судебных компетенций в различных, специализированных юрисдикциях и в каждом правовом случае отталкиваются от разных процессуальных правил, а порой и от совершенно различных процессуальных принципов. Так, например, специалист по административному праву смотрит на мир через административно-процессуальные очки, настроенные на принцип расследования обстоятельств дела (+5 диоптрий!) и одновременно с этим на принцип диспозитивности. Если бы ему вдруг водрузили на нос уголовно-процессуальные или гражданско-процессуальные очки, то картинка перед его глазами вероятно стала бы расплываться.
В отличие от этого Гражданско-процессуальный кодекс Республики Казахстан содержит общие предписания и процессуальные принципы, определяющие все последующие особенные производства. Это без сомнения расширяет юридический кругозор смотрящего, но картинка перед его глазами получается не всегда достаточно дифференцированная. Положения особых видов производств хоть и содержат некоторые отклонения, но они едва ли оказывают влияние на процессуальные принципы, названные в общей части. Поэтому возникает вопрос, смогут ли отличающиеся предписания учесть особенности того или иного вида процесса? Применяя Гражданско-процессуальный кодекс Республики Казахстан к разным производствам, приходится сталкиваться с различными процессуальными ситуациями и вопросами.
Принцип диспозитивности и принцип состязательности сторон в частном гражданском процессе
Рассмотрим Гражданско-процессуальный кодекс сначала с точки зрения гражданских и хозяйственно-правовых споров между частными лицами.
Как уже говорилось выше, в Казахстане предусмотрена возможность участия прокуратуры в частных правовых спорах. Спрашивается, достаточно ли ясно урегулировано это участие, т. е. могут ли стороны, например, заранее предвидеть вступление прокуратуры в процесс, и соотносится ли ее участие с процессуальными принципами, действующими для этого вида процесса.
К первому вопросу. С немецкой точки зрения предписания ст. 55 ГПК РК, а также права прокуратуры на возбуждение дела в надзорном производстве оставляют многие вопросы открытыми. Помимо установленных законом случаев обязательного участия прокуратуры в процессе, прокуратура имеет право вступления в процесс с целью защиты граждан или для преследования собственных задач. Хоть в этих случаях право ее участия в процессе и ограничено высказыванием собственной позиции, но ввиду не только юридического, но и государственного авторитета прокуратуры такая позиция приобретает значительный вес.
Таким образом, стороны процесса вплоть до самого его завершения не могут исключить возможность «визита» со стороны прокуратуры. Так, формулировка пункта 3 ст. 55 ГПК РК допускает возможность того, что на основании заявления «заинтересованного лица» частный правой спор будет взят «на абордаж» иском, предъявленным прокуратурой в интересах общественности.
Ко второму вопросу. Как в немецком, так и в казахстанском гражданском процессуальном праве действуют два тесно связанных друг с другом принципа - принцип диспозитивности и принцип состязательности сторон. Несмотря на то, что в русском и в немецком языке эти правовые понятия соответствуют друг другу, судебная практика Республики Казахстан показывает, что ввиду особой роли государства в гражданском процессе данные принципы получают несколько иное значение.
«Принцип диспозитивности» (нем. Verfüngsgrundsatz) - это понятие звучит практически одинаково как по-немецки, так и по-русски. Принцип диспозитивности выступает в качестве процессуального проявления частной автономии в гражданском праве и означает власть сторон не только над их частными правами, но и над их правовым спором. Стороны вправе по собственному усмотрению прекратить спор, вести его до последней инстанции или заранее заключить мировое соглашение. Суд в свою очередь связан заявлениями сторон и не может, например, присудить истцу большее, чем он требует в своем исковом заявлении, или же что-то иное. Таким образом, господство сторон в процессе ведет к особой сдержанности суда или, иначе выражаясь, к правилу невмешательства государства в частный правовой спор.
Примером различного применения данного понятия в немецком и казахстанском (а также российском) праве может служить практика подтверждения судом заключенного сторонами мирового соглашения. В Казахстане суд должен по собственной инициативе - без поступления соответствующего ходатайства одной из сторон - отклонить подтверждение мирового соглашения, если он сочтет, что содержание данного соглашения или процесс его заключения противоречит закону или правам и законным интересам одной из сторон либо третьего лица (ст. 49 пункт 2 ГПК РК). В Германии суд не занимается подобной проверкой, за исключением случаев, когда на ней настаивает одна из сторон. (Хотя в этом случае дело бы вряд ли дошло до мирового соглашения). Да и тогда содержание мирового соглашения проверяется только в узких рамках (т. е. на предмет нарушения законного запрета или грубого несоответствия общепринятым нормам морали и обычаев, §§ 134, 138 ГК ФРГ, но не при простом сомнении относительно материальной правомерности или справедливости соглашения).
Понятие «принципа состязательности» (нем. Verhandlungsmaxime) можно легко перевести на русский язык, однако в немецком праве этот принцип имеет несколько другое значение. Он подразумевает не только контрадикторное производство, называемое по-русски «состязательным процессом». Однако именно в этом значении - возможно по аналогии с правом США - принцип состязательности и понимается в Казахстане, находя применение также в уголовном праве. В немецком гражданском процессе, преимущественно в спорах по гражданским и хозяйственным делам между частными лицами, принцип состязательности означает ответственность сторон за ведение процесса: изложение фактов, расследование обстоятельств дела и подачу заявлений о рассмотрении доказательств. В соответствии с немецким правом суд хоть и может в определенных рамках способствовать разъяснению обстоятельств дела, однако он не обязан делать этого как в уголовном процессе. В конце концов каждая сторона сама несет ответственность за представленные ею факты и доказательства, за ведение процесса и за успех или неуспех искового заявления или заявления об отклонении иска.
Примером, демонстрирующим различное понимание принципа состязательности сторон на практике в Казахстане и Германии, может служить отношение суда к неполному представлению суду фактических обстоятельств дела. В Казахстане в этом случае было до сих пор принято отменять решение суда первой инстанции и возвращать дело на повторное рассмотрение, ссылаясь на то, что суд первой инстанции не справился должным образом со своей задачей полного прояснения фактических обстоятельств дела2. Проектом изменений к Гражданско-процессуальному кодексу предусматривается, что апелляционный суд сможет и не возвращая дело в первую инстанцию вынести собственное решение по существу спора. Во всяком случае будет лучше, если заявленные в апелляционный суд новые факты по делу там же и подвергнуться проверке.
В Германии судебное решение принимается нередко и без рассмотрения судом доказательств. Если истец не представил достаточных доказательств для подтверждения своих исковых требований или для опровержения возражений ответчика, суд не пытается сам «докопаться до истины», а вправе просто отклонить иск как необоснованный. Ибо привлечение к процессу доказательств служит не прояснению всех обстоятельств дела, а установлению фактов, обосновывающих или опровергающих правовые претензии истца.
________________
2 Сравни пункт 4 ст. 358 и пункт 1 ст. 364 ГПК РК.
Фактические и идеологические причины для применения в гражданском процессе принципа расследования
Одной из причин существования в Казахстане иных требований к ответственности судьи в гражданском процессе является, безусловно, и фактическая нехватка адвокатов, а также значительно меньший для сторон риск понести издержки процесса. В Германии стороны, как правило, представлены в суде защитниками; в земельном суде (аналог - областной суд) представительство через адвоката даже является обязательным. В Казахстане такого правила не существует, вплоть до суда высшей инстанции стороны вправе представлять себя сами. Кроме того процесс привлечения и рассмотрения доказательств связан в Германии со значительными дополнительными издержками, которые суд обычно не стремится навязать сторонам. В Казахстане же, напротив, граждане зачастую не в состоянии позволить себе профессиональное представительство в суде, но с другой стороны, очевидно лишь в редких случаях суд готов по соображениям экономии отказаться от привлечения подробных доказательств.
Кроме этого, существует очевидно принципиальное различие в понимании роли гражданского суда. В Казахстане, как и в России, считается, что в каждом деле суды должны не только обеспечить его честное справедливое разбирательство, но и установить истину. Прокуратура ведет за этим строгий надзор - порой еще и в надзорном производстве, после истечения сроков обжалования3. В Германии после исчерпания всех возможных средств обжалования или по истечению сроков обжалования дальнейшая проверка дела, как правило, невозможна. Тогда как в Казахстане к и без того далеко идущим следственным функциям суда добавляются еще и полномочия прокуратуры, осуществляющей последующую проверку. Тем самым принцип установления истины в равной мере применяется к различным видам гражданского процесса. Его применение в частном правовом споре необоснованно сужает не только действие принципа состязательности, но и принципа диспозитивности. Часто звучащий аргумент в оправдание этого - действия государства на благо правовой защиты сторон и торжества материальной справедливости.
________________
3 В Казахстане к ним относится только апелляция; ревизия была отменена в 2001 году. Проект закона об изменении и дополнении к ГПК РК предусматривает, однако, ее повторное введение, а вместе с ним и изменение надзорного производства.
Независимое от вида процесса действие общих процессуальных принципов?
В соответствии с этим предписания к состязательности сторон (ст. 15 ГПК РК) и к представлению доказательств (ст. 66 ГПК РК) излагаются для всех видов производств одинаково и предусматривают, что суд возьмет на себя руководство процессом и ответственность за установление истины.
В ст. 15 пункте 2 ГПК РК говорится о том, что суд «полностью освобожден от сбора доказательств по собственной инициативе», что в значительной мере превосходит формулировку соответствующей статьи российского ГПК (ст. 12 ГПК РФ). Кроме того и в ст. 66 ГПК РК, и в ст. 57 ГПК РФ говорится лишь о праве, а не об обязанности суда предложить сторонам представить дополнительные доказательства. Однако из последующих формулировок, особенно в пункте 3 ст. 15 ГПК РК, становится ясно, что не только стороны, но в первую очередь и суд обязан проводить всестороннее и полное расследование обстоятельств дела.
Ввиду широкой области применения Гражданского процессуального кодекса подобное толкование верно для многих видов производств. Мы приветствуем его в первую очередь в уголовном процессе, включая производство об административных правонарушениях; также в административном судопроизводстве согласно главам 27 - 28 и в производстве по семейным делам (с некоторыми исключениями). В этих видах производств должен действовать принцип расследования, и суд вовсе не освобождается от сбора доказательств по собственной инициативе. Однако в частном гражданском производстве подобные действия суда могут быть оправданы только при наличии особых интересов общественности в прояснении обстоятельств дела либо в защите одной из сторон процесса.
Закон стал бы яснее, если уже в части общих положений Гражданско-процессуального кодекса о принципе состязательности и представлении доказательств были бы более дифференцированно названы различные виды процессов и действующие для них процессуальные принципы. В любом случае следует четче сформулировать принцип состязательности для частного гражданского процесса (с учетом необходимых исключений для споров из области семейного права, дел об отцовстве, а также по делам об опеке). Ответственность сторон за частный правовой спор, который они ведут, не может быть уже в следующем предложении статьи переложена на другие плечи. С другой стороны, в производствах по делам, в которых существует общественный интерес в правомерном с материальной точки зрения решении спора, нельзя ограничивать ответственность суда принципом состязательности (ср. ст. 15 пункт 2 ГПК РК).
Значение и оценка руководства частного гражданского процесса судом
Ст. 15 пункты 2-4 ГПК РК содержат общий перечень задач, стоящих перед судом в гражданском процессе, для всех видов процессов. В законе говорится, что в первую очередь суд должен обращать внимание на то, чтобы предоставить сторонам равные шансы, создать выгодные условия для полного прояснения обстоятельств дела с учетом предъявленных правовых претензий и встречных прав, а также дать сторонам возможность реализовать свои процессуальные права, полностью сознавая при этом их последствия. Судебное решение может основываться только на представлении доказательств, в котором обе стороны в ходе устного разбирательства дела могли принять равноправное участие. Ст. 15 ГПК РК описывает таким образом принцип равенства сторон и равных процессуальных средств нападения и защиты.
К этому добавляются принцип судебной беспристрастности одной стороны и принцип судебной независимости с другой. Согласно ст. 12 ГПК РК, а также ст. 77 пункта 1 и 2 Конституции Республики Казахстан в отправлении правосудия судьи являются совершенно независимыми. То есть вмешательство третьей стороны в этот процесс не допустимо.
Отсюда напрашивается вывод о том, что участие в процессе государственных органов, и в особенности прокуратуры, требует особого обоснования, которое - по крайней мере с немецкой точки зрения - в (частном) гражданском процессе не оправдано. Вступление прокуратуры в процесс немедленно влечет за собой перевес шансов в пользу одной из сторон. Заявление прокуратурой своего мнения ведет к нарушению принципа равных средств нападения и защиты. Наделение прокуратуры правом возбуждения иска и подачи ходатайств, включая возможность заявления протеста против судебного решения в ходе надзорного производства, несовместимо в частном гражданском производстве ни с принципом равных средств нападения и защиты сторон, ни с принципом судейской независимости. Принцип диспозитивности также говорит против этого.
Поэтому с немецкой точки зрения необходимо отчетливее прояснить роль государства в гражданском процессе, в том числе в отношении возможного участия в процессе прокуратуры. В частном гражданском процессе не имеется причин, могущих оправдать это участие - за исключением случаев, когда стороны не могут распоряжаться предметом правового спора по своему усмотрению как, например, это случается в делах из области семейного права или в делах о правовом статусе ребенка. Не только ст. 55 ГПК РК, а также и ст. 83 пункт 1 Конституции Республики Казахстан должны быть истолкованы именно в этом смысле, и конституционные полномочия на представительство государственных интересов в суде могут вести к участию прокуратуры только в публично-правовых спорах.
Для сравнения: руководство гражданским процессом судом в Германии со ст. 15 ГПК РК сравнима в немецком праве функция, выполняемая § 139 ГПК ФРГ. Данный параграф немецкого гражданско-процессуального кодекса (или «уложения») касается руководства процессом судом. Первый абзац звучит так:
«Суд должен в требуемой степени прояснить вместе со сторонами предметные и спорные отношения как с фактической, так и с правовой точки зрения и задать соответствующие вопросы. Он должен содействовать тому, чтобы стороны своевременно и в полной форме объяснили обстоятельства дела, дополнили свои недостаточные показания по фактам, имеющим прямое отношение к предмету спора, назвали имеющиеся в их распоряжении средства доказывания и подали свои ходатайства в требуемой форме».
В ходе недавней правовой реформы данная обязанность суда задавать сторонам вопросы и давать указания была усилена дополнительными предписаниями. В соответствии с ними суд при помощи вопросов и указаний должен как можно на более ранней стадии процесса внести свой вклад в прояснение обстоятельств дела и запротоколировать сделанные им указания. Однако тот факт, что суд берет на себя руководство процессом, ни в коем случае не отменяет обязанность сторон заявить все важные для спора факты и предложить суду доказательства оспариваемых заявлений. Суд не обязан независимо от заявлений сторон расследовать обстоятельства дела по собственной инициативе, да и не уполномочен на это. Теоретически он вправе привлечь к процессу доказательство и без соответствующего ходатайства сторон - если сочтет это необходимым по долгу службы; только для привлечения доказательства, основанного на показателях свидетеля, требуется ходатайство заинтересованной стороны. Однако даже требуя нужные ему доказательства, суд остается связан заявлениями сторон.
§ 139 ГПК ФПГ определяет, что суд должен делать для успешного и быстрого решения спора: он должен поддерживать надлежащее руководство процессом, осуществляемое сторонами, обсуждая с ними недостаточно ясно или ошибочно сформулированные исковые заявления, указывая на существенные пробелы в их заявлениях и отклоняя лишние ходатайства о привлечении доказательств. То, что суд не должен делать, проистекает из его обязанности соблюдать беспристрастность и равное отношение к сторонам процесса, а также из принципов диспозитивности и состязательности4.
• Суд не вправе осуществлять правовое консультирование одной из сторон процесса, поскольку это предполагает предвзятое отношение. Допустимо, однако, указать стороне, действующей в процессе без адвоката, на невыгодные для нее правовые последствия ее действий, например, если она ходатайствует о том, чего явно не намерена получить.
______________
4 Смотри к приведенным ниже пунктам Zöller, Комментарий к ГПК ФРГ, 26-е издание, § 139 ГПК ФРГ, № 15 - 19.
• Суд может способствовать изменению ходатайств сторон, если ходатайства тем не менее остаются в рамках заявленных прав. Сюда относится, например, изменение иска в соответствии с изменением процессуального положения, к примеру, после сделанного другой стороной заявления об исполнении или улаживании, или оказание поддержки в формулировке искового заявления таким образом, чтобы его можно было привести в исполнение.
• Суд хоть и должен указать истцу на то, что его иск не является достаточно обоснованным с правовой точки зрения, или на то, что отсутствуют факты, являющиеся предпосылкой для применения данной правовой нормы, однако он не вправе заполнять пробелы в заявлениях сторон, начиная собственное расследование, или по собственной инициативе выискивая новые основания для иска, возражения либо заявления.
• Суд только тогда может потребовать от стороны назвать средство доказывания, если из ее заявления очевидно, что средство доказывания не было названо либо по ошибке, либо ввиду ошибочно сделанной ею оценки своего правового положения.
Таким образом, правила § 139 ГПК ФРГ несколько смягчают действие принципа состязательности в частном гражданском процессе, оставляя его при этом в силе. Суд может, как правило, использовать только предъявленные сторонами факты и, задавая наводящие вопросы, прояснять только обстоятельства дела, обрисованные сторонами. Если же одна из сторон пренебрегает советом суда - предположим, не меняя сделанное ею заявление - суд не вправе настаивать на этом и помогать ей «насильно» по долгу службы. Все-таки в конечном итоге ответственность за плохо представленные обстоятельства дела лежит в частном правовом споре на сторонах спора.
§ 139 ГПК ФРГ исходит из определенного распределения задач и функций между судом и сторонами процесса, благодаря которому в ходе процесса достигается их поочередное взаимодействие. Сначала стороны, выдвигая свои правовые утверждения, определяют предмет спора и делают свои заявления. При этом они вовсе не обязаны знать правовые нормы, на которых основываются их требования, или встречные права («jura novit curia»). Для этого есть суд. Основываясь на сделанных сторонами заявлениях, он сам прибегает к нужным правовым нормам. Если оказывается, что для решения дела суд должен применить не те нормы закона, которые предполагали стороны, или если стороны с самого начала неправильно интерпретировали закон, то теперь им следует ориентироваться на правовую позицию суда и учесть ее, делая дальнейшие высказывая, подавая заявления или предоставляя средства доказывания. Суд же в свою очередь не должен скрывать от сторон свою правовую позицию в процессе, а должен напротив ясно изложить ее сторонам - с тем, чтобы они имели возможность сделать правильные заявления. Поэтому § 139 абз. 2 ГПК ФРГ запрещает суду принятие неожиданных решений, на которые ни одна, ни другая сторона не рассчитывала в ходе процесса.
Отсюда для суда следует необходимость ведения открытого правового разговора со сторонами по ходу всего процесса. Стороны должны ясно представлять себе свою правовую ситуацию, а суд должен по возможности завершить дело уже в первой инстанции. Важнейшей целью немецкой правовой реформы 2001 года было именно сокращение числа обжалований решений судов первой инстанции.
В Казахстане на пути аналогичного реформирования стиля отношений в частном гражданском процессе стоит в первую очередь распространенное мнение о том, что если суд уже в ходе устного заседания станет демонстрировать сторонам свою правовую позицию, это негативно скажется на его непредвзятости и нейтралитете. Поэтому обычно казахстанские судьи ведут себя в ходе процесса весьма сдержанно. После окончания устного заседания они, как это предписывает закон, удаляются для совещания, чтобы спустя некоторое время появиться и зачитать сторонам судебное решение. Принятое таким образом решение зачастую является для сторон полной неожиданностью.
Причины этого, как мне кажется, скорее всего идеологического характера. Считается, что судья должен принять правильное решение наедине с собой, отрешенно от внешнего мира и влияний третьих лиц - как будто такой подход в состоянии исключить чужое влияние! Почему судья не вправе разъяснить сторонам правовые аспекты спора еще в ходе заседания? Принцип беспристрастности требует от судьи только того, чтобы он не принимал преждевременных решений, или не объявлял своего окончательного решения до окончания устного заседания. Однако основания, могущие повлиять на это решение, он может - и даже должен! - вовремя сообщить сторонам.
Если бы судьи получили большую свободу для руководства процессом, это несомненно способствовало бы дальнейшему повышению прозрачности судебных процессов (а тем самым и возможности их контроля со стороны общественности), причем в большей мере чем, например, съемка в зале суда на видеокамеру. Кроме того, судье было бы гораздо легче привести стороны к улаживанию спора. Переговоры о мировом соглашении скорее закончатся успешно, если судья сможет откровенно объяснить сторонам их правовую позицию - как он видит ее в определенный момент процесса, конечно не выказывая при этом одной из сторон большую симпатию, не обещая ей большие шансы на успех, и не предвосхищая результаты рассмотрения доказательств.
Согласно § 139 ГПК ФРГ поддержка сторон судом и разъяснение им их правового положения должны быть своевременными. В ответ стороны обязаны как можно быстро поставить суд в известность относительно своих средств нападения и защиты (ср. § 282 ГПК ФРГ). В Германии гражданский процесс дает суду возможность уже в ходе предварительного письменного разбирательства / подготовки дела к устному разбирательству задать сторонам важные вопросы, дать им указания и установить сроки для ответов. Учитывая экстремально короткие сроки принятия судебных решений, предусмотренные ГПК РК, подобный подход был бы невозможен (ср. ст. 174 ГПК РК: Принятие решения в течение двух месяцев после окончания подготовительного разбирательства, на которое статьей 167 ГПК РК отпущено всего-навсего 7 дней).
Однако уполномочив судью на то, чтобы в ходе устного слушания дела он мог задавать сторонам нацеленные вопросы и давать указания, можно было бы способствовать более быстрому протеканию процесса. Чем больше места суд отводит дискуссии сторон, тем меньше ему приходится расследовать самому. Ради прозрачности и экономичности руководства процессом суд должен более самостоятельно и уверенно взять на себя поддерживающую (а не инквизиторскую) роль для прояснения обстоятельств дела - при активном содействии сторон. Предпосылкой для этого является, однако, новое самоопределение судов: видение своей задачи как стража закона с одной стороны, но и как независимой инстанции, привлекаемой самими сторонами, с другой - инстанции, которая не только применяет закон, но и объясняет правовую ситуацию, насколько это необходимо для понимания сторонами судебного решения.